建设施工领域“以房抵债”法律风险防范指引

近年来，随着经济环境的持续下行，企业经营困难，债务人通过“以物抵债”方式履行债务的情形普遍发生。特别是在房地产开发及房建施工领域，建设单位在资金压力较大的情况下，利用其在承发包关系中的优势地位，与施工单位采取“以房抵债”的方式规避、转移其债务履行风险，进而导致施工单位实现债权的风险持续增加。为更好地防范因“以房抵债”引发的法律风险，特制定本指引，供各单位在工作中参考。

一、“以房抵债”的概念

建设施工领域的“以房抵债”，主要指发包人与承包人通过签订合同的方式将其所有的房产以一定的价格抵偿给承包人，以代替原建设工程施工合同项下约定的或结算协议项下的工程款给付义务的一种支付方式。

二、“以房抵债”合同的成立和效力

（一）“以房抵债”合同的成立

在201x年之前，“以房抵债”合同的成立需由发承包人之间在工程款支付期限届满后达成“以房抵债”的合意或签署“以房抵债”合同的基础上交付房产后才能成立，是一种实践性合同。在201x年后，上述关于“以房抵债”合同成立的认定发生转变，即“以房抵债”合同由发承包人之间在工程款支付期限届满后达成“以房抵债”的合意或签署“以房抵债”合同时便成立，只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，“以房抵债”合同就是有效的。

如发承包人之间在工程款支付期限届满后签署“以房抵债”合同且合同成立并有效，发包人原本承担的工程款支付义务是否消灭？需视情况而定：如果发承包人在签署“以房抵债”合同时未就房产交付义务与工程款支付义务之间的关系进行明确约定，则在发包人完全履行房产交付义务之前，其原本的工程款支付债务不消灭，承包人可在其不履行房产交付义务时继续主张支付工程款；如果发承包人在签署“以房抵债”合同时明确约定发包人不再履行工程款支付义务，即签订“以房抵债”合同的同时明确约定消灭原债务的，则承包人再向发包人主张支付工程款的将不被支持。

（二）“以房抵债”合同的效力

1.签订建设工程施工合同时，发承包人约定“以房抵一定比例工程款”的，因双方尚未形成债权债务关系，“以房抵债”合同应当具备的基本内容均未确定，不能认为发承包双方就项目工程“欠款”达成了“以房抵债”的合意。此时发承包人之间约定“以房抵债”的，将被认定为无效。

2.建设工程施工合同履行过程中约定“以房抵债”的，需视工程进度款的支付期限是否届满而定。

（1）工程进度款的支付期限尚未届满，发包人因资金困难等原因与承包人签署“以房抵债”合同，约定如其不能按期支付工程款，则以相应房产抵偿应付工程款。此情形下，承包人主张交付房产的将不会被支持。

（2）工程进度款的支付期限届满，发包人因资金困难等原因与承包人签署“以房抵债”合同，约定如其不能按期支付工程款，则以相应房产抵偿应付工程款。此情形下，承包人主张交付房屋的将会得到支持。

3.发承包人在工程竣工决算后约定“以房抵债”的，“以房抵债”合同不存在恶意损害第三人合法权益或其他无效情形的，应认定合法有效。

4.如果发包人用以抵债的房产属于预售房产，且在承包人主张权利前仍未取得预售许可证明的，则发承包人在工程款支付期限届满前或后签署的“以房抵债”合同将被认定为无效。

三、“以房抵债”的常见方式及其风险

建设施工领域“以房抵债”的常见方式有以下三种：

第一，发包人与承包人之间直接约定“以房抵债”，此方式对于总承包人存在以下风险：

一是影响项目现金流。若不能及时将抵债的房产予以变现或抵出，此部分工程款会以固定资产形式存在，影响公司和项目的支付能力。二是形成无用资产。若承包人与发包人达成“以房抵债”合同后，无下游单位或第三人愿意接受房产，承包人只能将房产过户到自己名下，不能及时变现而形成无用资产。三是存在房产无法过户的风险。如果在“以房抵债”合同履行过程中，发包人未取得房产所有权，或发包人未获得预售许可，或房产被查封、抵押，或标的房产项目烂尾等原因导致房产无法过户，承包人的权益将无法得到保障。

第二，发包人与承包人之间协商“以房抵债”后，承包人以三方协议或委托代付的方式由下游分包商、供应商接受抵债房产。公司现已实施的两起“以房抵债”便是采用此种方式，此方式除影响承包人项目现金流外，若因“以房抵债”被认定无效、抵债房产被查封、被抵押或项目烂尾等原因导致下游单位无法实现债权时，其有权继续要求承包人支付工程款或材料款，从而导致“扯皮”或引发法律纠纷。

第三，发包人与承包人之间协商“以房抵债”后，承包人将对于发包人的债权依法转让给下游分包商或供应商，由下游分包商或供应商直接与发包人签署“以房抵债”合同。此方式对于承包人较为有利，通过作出有效的债权转让，将对上依法享有的债权抵顶对下的应付工程款或材料款，缓解项目对下的支付压力。同时，承包人不参与发包人和下游单位间“以房抵债”的法律关系，规避下游单位因无法实现债权“扯皮”时继续向承包人主张权利。

四、风险防范建议

公司各项目在开始实施、实施过程中或竣工结算后，发包人因资金困难提出“以房抵债”的，应尽量拒绝，以避免影响项目现金流、形成无用资产、下游单位追索等风险。如发包人在项目建设初期提出“以房抵债”，我方可以以房产没有取得预售许可证为由予以拒绝，也可以向发包人提出在没有取得预售许可证或双方尚未形成债权债务的情况下所签订的“以房抵债”合同存在被认定无效的风险，将来可能发生争议。如发包人在项目实施过程中或竣工结算后提出“以房抵债”，我方可以以固定资产需逐级报公司总部审批、无下游单位愿意接受抵债房产等为由予以拒绝。

如果项目部在全面核实发包人资信情况后，认定发包人确无偿债能力甚至濒临破产，同时迫于对下支付压力，而迫不得已采用“以房抵债”的，需合理设置“以房抵债”的方式和路径，尽量规避承包人相关风险。风险防范建议如下：

第一，梳理“以房抵债”方案，做实标的房产尽调。建议财务、经营、法律等业务部门对“以房抵债”方案进行充分研讨，从各自业务角度分析方案的可行性以及存在的相关风险。同时，要对发包人指定的标的房产进行充分尽职调查，要调查发包人是否取得预售许可证，对标的房产是否有所有权，标的房屋是否被抵押、被查封，标的房产的评估作价情况等。

第二，不接受抵债房产，转嫁下游单位承受。前文已经提到承包人直接接受抵债房产存在的风险，项目部在实施“以房抵债”时应合理选择与我方合作关系、资信状况良好的分包商或供应商，充分征求下游单位意见后由其接受抵债房产并抵顶我项目对其的应付款项。

第三，不参与“以房抵债”，采用债权转让方式。建议项目部或责任单位选择债权转让的方式推动“以房抵债”事宜，即承包人将对发包人享有的工程款债权依法转让给下游分包商或供应商，由发包人向下游单位履行工程款支付义务，具体是采用“以房抵债”还是其他方式履行债务，由发包人与下游单位之间协商确定。

上文已提到此方式对于我方较为有利，但是在实操过程中需注意：

一是确保已形成债权债务关系。如项目刚开始实施或工程进度款支付期限尚未届满，发承包人之间尚未形成债权债务关系，因此债权转让的基础条件不具备。

二是确保债权不存在禁止转让的约定。我方基于支付工程款的债权不属于法律明文禁止转让的范畴，但是项目部应注意审核我方与发包人之间签署的建设工程施工合同中是否存在禁止承包人转让债权的约定及其对应的违约责任条款。如果施工总承包合同中约定了禁止转让债权及其违约责任条款，我方向下游单位转让债权的，会存在债权转让被认定无效或被发包人主张承担违约责任的风险。此情形下，建议我方先行与发包人沟通以补充协议的形式取消禁止转让债权及其违约责任条款后再向下游单位转让债权，或由发包人、承包人和下游单位签署三方债权转让合同。

三是谨慎签署债权转让合同。我方在与下游单位签署的债权转让合同中不能体现“以房抵债”的意思表示，“以房抵债”的具体操作方式由发包人和下游单位完成，将承包人自身从“以房抵债”中抽离出来，从而避免相应风险。同时，应注意我方在债权转让合同以及双方的往来函件中不得对下游单位作任何兜底性承诺，以避免下游单位追索。

四是债权转让应及时通知发包人。根据《民法典》规定：“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力”，因此我方作出的债权转让应及时通知发包人，否则不发生效力。在实操中，为有效证明我方已将债权转让“通知”了发包人，建议：将债权转让的相关材料通过EMS邮寄至建设工程施工合同载明的发包人联系地址，并在邮寄单中备注材料内容，同时保存好快递回单；或由发包人、承包人、下游单位间直接签订三方债权转让协议，以避免因未有效通知而使债权转让对发包人不产生效力。

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